CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE ELECTRÓNICOS 1 Alberto C Cappagli 2

CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE ELECTRÓNICOS 1 Alberto C Cappagli 2

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CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE ELECTRÓNICOS 1
Alberto C. Cappagli 2 [email protected]
¿Qué son los conocimientos de embarque?
Los conocimientos de embarque tradicionales son documentos usados en
el campo del transporte de mercaderías por agua.
En la segunda acepción del Diccionario de la Lengua Española,
documento es un “escrito en que constan datos fidedignos o
susceptibles de ser empleados como tales para probar algo” y los
conocimientos de embarque:
*
Prueban o instrumentan el contrato de transporte por agua,
*
Prueban que el transportador recibió la mercadería a bordo o para
ser embarcada, y
*
Constituyen títulos representativos de las mercaderías, probando
el derecho del tenedor legítimo de los conocimientos a disponer de
ellas.
Como la generalidad de los documentos, los conocimientos de embarque
tradicionalmente se han emitido en papel. Al constituir títulos
representativos de las mercaderías embarcadas, los conocimientos pasan
de mano en mano, ya sea endosados, si han sido emitidos a la orden, o
mediante su mera entrega, si han sido emitidos al portador. Circulen
de uno u otro modo, se produce la tradición ficta de las mercaderías,
según lo dispone el art. 2388 del Código Civil argentino y los arts.
461 y 463, inc. 4º del Código de Comercio.
La circulación de los conocimientos no sólo facilita las operaciones
de compraventa, sino también las operaciones de crédito documentario.
Por ello es necesario que los conocimientos, como títulos
representativos de las mercaderías, lleguen rápidamente a las manos
del comprador o del banco interviniente en la operación.
Nótese que en una operación típica, el transportador entrega el
conocimiento al cargador, quien a su vez lo entrega a un banco de su
plaza, el que lo envía a un banco de la plaza del comprador; a través
de este último banco, el conocimiento llega a las manos del comprador
de la mercadería y éste lo debe presentar al transportador o –según
cuáles sean las normas locales– a la Aduana u otra autoridad del país
de destino.
Esta larga circulación de los conocimientos tradicionales, consume
bastante tiempo y puede ocurrir que las mercaderías transportadas
lleguen a su destino antes que los conocimientos que las amparan,
particularmente cuando se trata de viajes entre puertos cercanos.
Si el cargamento llega a destino antes que el conocimiento, para poder
retirar la mercadería tan pronto ésta llega, el destinatario debe
otorgar y mantener garantías hasta que, a su vez, también el
conocimiento llegue a destino. Estas garantías tienen por objeto
proteger al transportador si quien finalmente aparece como legítimo
titular del conocimiento no es aquel quien retiró la mercadería a su
llegada.
Por su parte, el transportador enfrenta dos graves problemas. Por un
lado, la ejecución de la garantía generalmente consume tiempo. Por
otro lado, al no recibir su mercadería porque el transportador la
entregó a otra persona, el titular legítimo del conocimiento podrá
obtener el embargo y la interdicción de navegar o arresto del buque.
Como se aprecia, la demora en la llegada del conocimiento de embarque
al puerto de destino de la mercadería, produce serios inconvenientes.
Además, ciertos cargamentos –por ejemplo los comodities– suelen
vendidos varias veces durante el viaje, lo que implica que los
conocimientos circulen pasando a distintas manos varias veces, no sólo
a lo largo de todo el viaje, sino incluso en un mismo día.
También se debe tener en cuenta que el hecho mismo de emitir
conocimientos, genera problemas y costos. En grandes cargamentos a
granel no es un problema que el transportador, capitán o agente
marítimo firmen los pocos conocimientos que se emiten, pero en los
casos de carga transportada en contenedores ellos deberían emitir
cientos de conocimientos en cada puerto, emisiones que a su vez
requieren numerosa papelería anterior, y luego todos esos
conocimientos deben ser remitidos a cientos de destinatarios
instalados en diversos países.
Además, los conocimientos mediante los cuales se negocian y
transfieren las mercaderías, ya no son sólo emitidos por los navieros,
sino por distintos freight fowarders que jurídicamente asumen la
calidad de transportadores, lo que a su vez genera papelería adicional
a través de la emisión de conocimientos madre y conocimientos hijos.
Ante este panorama, ni la gente de negocios ni las leyes, podían dejar
de considerar los avances tecnológicos que permitirían prescindir de
los conocimientos emitidos en papel, si lograran reemplazarlos con
seguridad por documentos electrónicos que facilitarían operaciones
casi instantáneas y la eliminación de los inconvenientes antes
señalados.
¿De qué adelantos tecnológicos se trata?
Actualmente se dispone de una red informática mundial descentralizada,
formada por la conexión directa entre computadoras3. Esto permite la
transmisión prácticamente instantánea de la palabra escrita y de
cualquier representación gráfica, y está al alcance de una enorme
cantidad de personas independientemente del lugar donde se encuentren.
Internet sirve para enseñar y aprender, para informar e informarse,
para entretenerse, para establecer y mantener vínculos amistosos, para
formar matrimonios, para transferir dinero, para cumplir con las
obligaciones fiscales y para muchísimas otras cosas –buenas o malas– y
también para llevar a cabo operaciones comerciales.
¿Qué ha hecho el derecho ante los avances tecnológicos?
El derecho no ha ignorado esta realidad. La Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional elaboró sendas Leyes
Modelos relativas al comercio electrónico y a las firmas electrónicas,
diversos países han dictado normas sobre el tema y las convenciones
internacionales han comenzado a referirse a la documentación
electrónica.
¿Qué es la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico?
El 16 de diciembre de 1996 la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó una resolución recomendando a los Estados que consideren la
adopción de la llamada Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, que le
fuera sometida por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional. Esta Ley Modelo fue complementada en 1998.
Las leyes nacionales basadas en esta Ley Modelo serían aplicables “a
todo tipo de información en forma de mensajes de datos utilizada en el
contexto de actividades comerciales” (art. 1), entendiéndose por
“mensaje de datos […] la información generada, enviada, recibida o
archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos
(EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”
(art. 2.a). A su vez, “por ‘intercambio electrónico de datos’ (EDI) se
entenderá la transmisión electrónica de información de una computadora
a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma
técnica convenida al efecto” (art. 2.b).
Las ideas básicas de la Ley Modelo que más interesan a los efectos de
esta exposición, son:
a.
“no se negarán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria a
la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje
de datos”, ni “por la sola razón de que no esté contenida en un
mensaje de datos que se supone ha de dar lugar a este efecto
jurídico, sino que figure simplemente en el mensaje de datos en
forma de remisión” (arts. 5 y 5 bis), de modo que a la información
transmitida en forma de mensaje de datos no le será aplicable
norma alguna que le niegue valor probatorio (art. 9.1), y en la
formación de un contrato la oferta y la aceptación podrá ser
válidamente expresada por medio de un mensaje de datos (art.
11.1).
b.
“cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la
información que éste contiene es accesible para su ulterior
consulta” y la solución está en la misma línea tanto si el
requisito de que la información conste por escrito “está expresado
en forma de obligación como si la ley simplemente prevé
consecuencias en el caso de que la información no conste por
escrito” (art. 6.1 y 6.2),
c.
cuando la firma de una persona sea requerida por ley, el requisito
quedará cumplido en relación con el mensaje de datos “si se
utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar
que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de
datos” y “si ese método es tan fiable como sea apropiado para los
fines para los que se generó y comunicó el mensaje de datos”,
fiabilidad que se considerará “a la luz de todas las
circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente” (
art. 7.1.a y b).
¿Qué dispone la Ley Modelo respecto del transporte de mercaderías?
Los arts. 16 y 17 de la Ley Modelo se refieren al transporte de
mercaderías y a los documentos de transporte. La mera lectura de estos
dos artículos muestra que son claramente aplicables a los
conocimientos y a su circulación.
Particularmente el 16.a.iii y iv, se refiere al “recibo por las
mercancías” y a la “confirmación de haberse completado la carga de las
mercancías”, el art. 16.f) y g) se refiere a la “transferencia o
negociación de algún derecho sobre mercancías”, y en la misma línea
está el art. 17.3 al referirse a la transferencia de derechos.
La Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de
la CNDUMI sobre Comercio Electrónico, se ocupa del transporte de
mercancías a partir de su párr. 110, donde alude a la aplicación de
los mencionados arts. 16 y 17 “a los documentos de transporte […] y a
la transferencia de derechos en las mercancías por medio de un
conocimiento de embarque negociable o transferible” y, además señala
que “los principios enunciados en los artículos 16 y 17 son aplicables
no sólo al transporte marítimo sino también al transporte de
mercancías por otros medios tales como el transporte aéreo y al
transporte por carretera y ferrocarril” y así lo reitera el párr. 112
de la Guía mencionada, desarrollando la cuestión en los párr. 113 y
ss.
Se puede afirmar, entonces, que bajo los regímenes que siguen los
principios y soluciones de la Ley Modelo, el conocimiento de embarque
electrónico puede sustituir legalmente al conocimiento de embarque
emitido en papel, incluso en su carácter de título circulatorio.
¿Qué es la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas?
En 2001 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó otra
resolución sobre el tema que nos ocupa, recomendando a todos los
Estados la consideración de la Ley Modelo sobre las Firmas
Electrónicas, junto con la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico que
fuera aprobada en 1996 y complementada en 1998.
El art. 6.1 de esta Ley Modelo establece que cuando “es exigible la
firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación en
relación de un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica
[…) fiable”, el art. 6.2 establece las pautas a tener en cuenta para
determinar cuándo una firma electrónica es fiable y el art. 7.1 indica
que un organismo designado por el Estado que adopte la Ley Modelo,
será el que determine qué firmas electrónicas cumplen con los
requisitos de fiabilidad del art. 6.
El art. 9 se refiere al prestador de servicios de certificación, cuya
intervención se requiere para otorgar fiabilidad a las firmas
electrónicas, y el art. 12 dispone la admisibilidad de las firmas
electrónicas emitidas en el extranjero si el país en la cual se emite
ha establecido reglas para establecer la fiabilidad en la línea de la
Ley Modelo.
¿Qué legislación hay en la Argentina sobre comercio electrónico?
La ley argentina 25.506 sancionada en noviembre de 2001, suele ser
mencionada como Ley de firma digital y se ocupa del documento digital,
de la firma digital y de la firma electrónica, resultando compatibles
con las dos leyes modelos recién consideradas.
El art. 6° de la ley establece que los documentos digitales satisfacen
el requisito de instrumentación por escrito.
En cuanto a la firma, distingue la digital de la electrónica.
Cuando se trata de firma digital, debe intervenir una entidad
certificadora mencionada como certificador licenciado (art. 17 y ss.).
Si el certificador es una entidad privada, su licencia es otorgada por
la autoridad de aplicación (art. 30.h), que es la Jefatura de Gabinete
de Ministros (art. 29).
La firma digital genera la presunción, salvo prueba en contrario, que
pertenece a quien sea titular del certificado digital que permite la
verificación de la firma (art. 6°), en tanto que si la firma
electrónica no es reconocida por aquel a quien se le atribuye, la
carga de probar la autoría recae sobre quien pretenderse valerse de
ella (art. 5°).
Con el objeto de probar la autenticidad de la firma electrónica,
quienes se vincularán entre sí a través de documentos firmados
electrónicamente, deben acordar un sistema concreto para lograr tal
prueba. Algunos sistemas son muy sencillos, como cuando se adopta una
clave para presentar declaraciones impositivas o para realizar
operaciones bancarias a través de un cajero automático, en tanto que
otros sistemas requieren la intervención de un intermediario, tal como
se verá al considerar los empleados para la circulación de los
conocimientos de embarque electrónicos.
¿Qué ocurre con los conocimientos de embarque electrónicos?
Volviendo a las funciones de los conocimientos, cuando las leyes
reconocen a los documentos y a las firmas electrónicos, el mismo valor
que los documentos escritos en papel y firmados en forma manuscrita,
la instrumentación electrónica del contrato de transporte y la emisión
electrónica del recibo de las mercaderías no generan dificultad
alguna.
No se ignora que tanto bajo la Convención de Bruselas de 1924 relativa
para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos
(también conocida como Reglas de La Haya), como bajo su Protocolo
modificatorio de 1968 (que lleva a la denominación de Reglas de La
Haya-Visby), se requerirían conocimientos en papel.
Bajo la Convención de las Naciones Unidas de 1978 sobre el transporte
de mercaderías por mar (también conocida como Reglas de Hamburgo) se
ha dicho que el art. 14.3 podría admitir los conocimientos
electrónicos, ya que cuando se refiere a la firma admite que sea
puesta por medios electrónicos.
Las dudas desaparecerían en los casos en los que también resultaran
aplicables normas en la línea de las dos Leyes Modelos mencionadas y
ni siquiera habría duda alguna si se aplicara el Convenio de las
Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de
mercancías total o parcialmente marítimo, de 2008, también conocido
como Reglas de Rotterdam.
Si bien las llamadas Reglas de Rotterdam no están en vigencia por
falta de ratificaciones y adhesiones, cabe señalar que ellas prevén
expresamente las comunicaciones y los documentos electrónicos,
incluyendo los conocimientos electrónicos, por ejemplo en sus arts.
1.10.b), 1.11, 1.17, 1.18, 1.19, 1.20, 1.21, 1.22, 1.23, todos estos
referidos a definiciones, mientras que los arts. 8 a 10 regulan
directamente a los conocimientos electrónicos, los arts. 35 a 42
tratan a los conocimientos electrónicos en un plano de igualdad con
los tradicionales conocimientos en papel, al igual que los arts. 45 y
47.
Desde 1990 los conocimientos electrónicos también son aceptables bajo
los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional. En los Incoterms
1990 y 2000, tenemos las cláusulas A 8 de diversos términos
comerciales, y en los Incoterms 2010, la admisibilidad de los
conocimientos electrónicos resulta de las cláusulas A 1 de diversos
términos de contratación.
Precisamente, la razón principal para la revisión de 1990 fue adaptar
los términos más utilizados en el comercio internacional, al creciente
uso del intercambio de datos electrónicos (EDI), haciendo posible
facilitar el uso de los documentos electrónicos.
En la respectiva publicación de la Cámara de Comercio Internacional se
mencionan específicamente a los documentos de transporte, aludiendo a
“problemas cuando el vendedor ha de presentar un documento de
transporte negociable y principalmente el conocimiento de embarque,
que se usa frecuentemente para la venta de la mercadería mientras está
todavía siendo transportada” destacando que “en tales casos es de
vital importancia, al utilizar menaje EDI asegurarse de que el
comprador tiene la mismo posición legal que tendría de haber recibido
un conocimiento de embarque del vendedor”.
Mientras que los conocimientos electrónicos no generan dificultades en
lo que hace a la instrumentación del contrato de transporte y a la
constancia de que el transportador ha recibido las mercaderías a bordo
o para su embarque, las dificultades aparecen frente a la función de
los conocimientos como títulos representativos de la mercadería e
instrumentos circulatorios.
La tradición ficta de las mercaderías se concreta mediante la entrega
de los conocimientos emitidos al portador, o el endoso y entrega de
los emitidos a la orden. Esta entrega de los conocimientos emitidos en
papel, es materialmente imposible cuando se trata de conocimientos
electrónicos, de modo que para permitir la circulación de los
conocimientos electrónicos, es necesario disponer de sistemas que
repliquen la aptitud para circular que tienen los conocimientos
tradicionales emitidos en papel.
El carácter de títulos representativos de la mercadería e instrumentos
circulatorios, hace necesario impedir que los legítimos titulares de
conocimientos electrónicos, puedan transferirlos electrónicamente a
más de una persona. Nadie puede entregar el mismo papel más de una
vez, pero ¿cómo se hace para impedir que el titular de un conocimiento
electrónico no lo transfiera electrónicamente a más de una persona?
¿Son útiles los electronic sea waybills?
Inicialmente se consideró la posibilidad de desalentar el uso de los
conocimientos de embarque, en los casos en los que se preveía que la
mercadería no será vendida en tránsito4, y el siguiente paso fue
intentar recurrir a los llamados electronic sea waybills, pero es
claro que los sea waybills, ya sean electrónicos o emitidos en papel,
no pueden reemplazar a los conocimientos de embarque porque no son
documentos circulatorios.
Los electronic sea waybills instrumentan el contrato de transporte y
prueban la recepción de la mercadería por el transportador, pero no
son transmisibles por endoso ni se emiten al portador, de modo que
–como se acaba de señalar– sólo se los emplea cuando se ha previsto
que la persona que tiene derecho a la entrega de la mercadería en el
puerto de destino, será la misma que la indicada en los waybills, o la
indicada al transportador por el cargador, si el instrumento hubiera
sido emitido a nombre de este último.
¿Cómo circulan los conocimientos de embarque electrónicos?
El requisito ineludible para reemplazar a los conocimientos de
embarque tradicionales, es establecer un sistema para que los
conocimientos electrónicos circulen con seguridad, es decir sistemas
seguros de electronic data interchange (EDI).
Se trata de sistemas en los que no intervienen administradores5 o que
son administrados por entidades privadas6, de modo que quienes emiten,
reciben y se valen de los conocimientos electrónicos, deben acordar
–expresa o tácitamente– atenerse a las respectivas reglas y, en su
caso valerse de los servicios de la entidad que administra el sistema
elegido.
A continuación se ven algunos de estos sistemas7.
SEADOSCS
Este fue el primer sistema de administración de conocimientos de
embarque electrónicos, que consistía de un registro central y la
comunicación entre las partes involucradas se hacía a través del Chase
Manhattan Bank. No se trataba de un sistema totalmente electrónico
porque el banco recibía el conocimiento en papel y sólo después de
recibirlo se comunicaba con los usuarios.
Diversas razones llevaron a que el sistema no tuviera éxito. Los
comerciantes se resistían a que sus transacciones quedaran registradas
expuestas al examen de las autoridades fiscales y de sus competidores;
el último comprador debía obtener el conocimiento en el registro; a
los bancos no les satisfacía que el sistema fuera administrado por uno
de sus competidores; y el costo de los seguros aumentaría ya que la
responsabilidad de los intervinientes no quedaba establecida8.
@GlobalTrade9
Este sistema se basaba en el empleo waybills no negociables (cartas de
porte no negociables) que incluían una cláusula que, desde el punto de
vista funcional, reemplazaría la negociabilidad del conocimiento.
Según tal cláusula, el cargador renunciaba irrevocablemente al derecho
a variar durante el tránsito la designación del consignatario o
destinatario, si un banco aceptaba el waybill en una operación de
crédito documentario y así lo informaba o confirmaba al transportador.
Reglas del Comité Marítimo Internacional (CMI) sobre conocimientos
electrónicos10
Estas Reglas fueron adoptadas por la XXXIVª Conferencia Internacional
del Comité Marítimo Internacional (CMI), celebrada en París en 199011.
Cuando se acuerda la aplicación de las Reglas del CMI, no es necesaria
la intervención de administrador ni intermediario alguno, ya que el
sistema se basa en una clave o llave privada (private key o clé
confidentielle, según la regla 2.f), que se compone de números y/o
letras acordadas entre el cargador y el transportador, que sólo ellos
conocen. Para que el conocimiento electrónico circule, su tenedor debe
informar al transpsortador quién será el nuevo titular legítimo y
entonces el transportador cancela la anterior clave y asigna otra al
nuevo tenedor legítimo. La entrega de la carga a quien finalmente
resulte titular legítimo del conocimiento electrónico, determinará
también la cancelación de la clave asignada a éste.
Se ha dicho que las Reglas del CMI no han tenido mayor aceptación
porque no tienen disposiciones sobre los derechos y responsabilidades
que se transfieren, se ha considerado que no son claras respecto de
los incumplimientos del tenedor, no tienen disposiciones sobre la
transmisión de la propiedad de las mercaderías, y carecen de una
entidad que administre el sistema12.
TradeCard
Se trata de un sistema establecido por la World Trade Centers
Association en 1994. Este sistema, conecta a todos los intervinientes
en la operación (compradores, vendedores, compañías de navegación,
instituciones financieras, etc.
TradeCard cumple una amplia gama de tareas en las operaciones de
comercio internacional. El comprador emite una orden de compra
electrónica, la cual es notificada al vendedor por TradeCard,
negociando luego las partes entre ellas; cuando las partes llegan a su
acuerdo, firman digitalmente la orden de compra. Una vez que la
mercadería es embarcada, la documentación de la operación es
presentada electrónicamente a TradeCard y cuando todo está en orden o
las partes solucionan entre ellas las discrepancias que pudieran
haber, los fondos son transferidos electrónicamente desde la cuenta
del comprador a la del vendedor. Además el sistema ofrece la
posibilidad de contratar el seguro a través, también en forma
electrónica, todo sin el uso de documento alguno en papel13.
BOLERO (Bill of Lading Electronic Registry Organization)
El sistema BOLERO (Bill of Lading Electronic Registry Organization)
fue creado en 1998 por SWIFT (Society for Worldwide Interbank
Financial Telecomunication) y por el TT Club (entidad especializada en
el seguro de responsabilidad civil y equipos para operadores
multimodales). Este es uno de los dos sistemas aprobados por el
International Group de Clubes (o Mutuales) de Protección e Indemnidad.
El sistema se basa en un llamado Registro de Títulos que permite la
creación y transferencia de conocimientos de embarque electrónicos,
asegurando que cada conocimiento tenga sólo un tenedor legítimo, que
ningún conocimiento carezca de tenedor y que el registro permita
establecer quién es el tenedor, reemplazando la posesión de un
documento en papel por el “control exclusivo” de lo que puede llamarse
un electronic record, o sea una ficha o historial electrónico.
ESS (Electronic Shipping Solutions)
Es otro de los dos sistemas aprobados por el International Group de
Clubes de Protección e Indemnidad.
También reemplaza la posesión de un documento en papel por el “control
exclusivo” del respectivo electronic record, limitando el acceso a él.
Quienes administran estos sistemas ¿sólo se ocupan de los
conocimientos electrónicos?
No. Quienes administran los sistemas de conocimientos electrónicos se
ocupan de una amplísima gama de tareas y gestiones vinculadas con las
compraventas a distancia, especialmente con las compraventas
internacionales, y con el transporte.
Las páginas web de estas entidades ilustran sobre la amplitud de
servicios que brindan.
¿Por qué interesa la aprobación del International Group de Clubes de
Protección e Indemnidad?
La aprobación por el International Group del sistema empleado para la
creación y circulación de conocimientos de embarque electrónicos, es
fundamental para que los navieros estén dispuestos a emitir este tipo
de conocimientos.
Los Clubes (o Mutuales) de Protección e Indemnidad, que son las
entidades que –entre otros riesgos– cubren la responsabilidad civil de
los navieros como transportadores, y esa aprobación la requieren para
cubrir los riesgos que puedan concretarse bajo un transporte
instrumentado por un conocimiento electrónico, con los mismos alcances
que cubren los transportes instrumentados bajo los conocimientos
tradicionales.
¿Han tenido éxito los conocimientos de embarque electrónicos?
Entiendo que por diversas razones, los conocimientos de embarque
electrónicos no han sido de uso masivo en el mundo y hasta podría
decir que no han sido de uso frecuente.
Por un lado, en las compraventas a distancia, especialmente en las
compraventas internacionales, el comprador no recibe las cosas
compradas de manos del vendedor, ni el vendedor recibe el precio
cuando entrega las cosas que vende. El vendedor usualmente entrega al
transportador las cosas vendidas, pero el transportador no representa
al comprador ni es parte en el contrato de compraventa. Las
compraventas internacionales requieren gran confianza, o bien la
intervención de entidades que aseguren al vendedor que él recibirá el
precio pactado y a su vez aseguren al comprador que le fueron enviadas
las cosas que compra. En general esto se asegura por la intervención
que tienen los bancos a través de las operaciones de crédito
documentario. Pareciera que tanto los compradores como los bancos, se
sienten más cómodos y más seguros con los conocimientos de embarque
tradicionales, respecto de los cuales los regímenes jurídicos son bien
conocidos, y lo mismo parece ocurrir con quienes compran mercaderías
que están a bordo de un buque en navegación, por las cuales prefieren
recibir un conocimiento endosado en papel14.
Otro factor que no alienta a aceptar conocimientos electrónicos, es la
necesidad de que tanto el emisor de estos conocimientos, como el
cargador y aquellos entre quienes circulen, deben estar incorporados o
afiliados a la entidad administradora del sistema en cuyo marco se
emiten los conocimientos electrónicos o deben aceptar la intervención
del transportador en la circulación.
A ello se suma en muchos países la falta de certeza jurídica derivada
de la ausencia de un marco legal relativo a los conocimientos
electrónicos15.
Entonces ¿los conocimientos de embarque electrónicos no se usan?
Sí se usan y su uso está creciendo.
Desde los últimos años viene creciendo el uso de conocimientos de
embarque electrónicos y se cree que continuaría aumentando durante los
próximos años.
En general el avance parece apoyarse en los grandes de cargamentos a
granel. Entre las firmas que operan con conocimientos electrónicos
están las grandes petroleras, las grandes cerealeras y las grandes
mineraleras. Las noticias que se vienen difundiendo en 2013 y 2014, se
refieren a este tipo de cargadores y mencionan las exportaciones a la
China, y el tráfico en Asia-Pacífico.
Si se tiene en cuenta que estos tipos de cargamentos son vendidos
decenas de veces durante su viaje por mar, es de imaginar los
problemas que se presentan cuando el buque llega al puerto de destino
y los conocimientos de embarque todavía están en un banco. Es claro
entonces por qué los conocimientos electrónicos, una vez que se
dispone de sistemas confiables para su circulación, están recibiendo
una buena acogida por los grandes operadores de graneles.
¿Qué tratamiento legal reciben los conocimientos de embarque
electrónicos en la Argentina?
El art. 298 de la Ley de la Navegación establece las menciones que
deben contener los conocimientos que el transportador, capitán o
agente marítimo “deben entregar al cargador” y el art. 301 indica que
el cargador puede exigir que se le entreguen “hasta tres originales de
cada conocimiento”. A su vez, la frase final del art. 259 dispone que
“el contrato de transporte debe probarse por escrito”. Estas
disposiciones y la época de la que data la Ley de la Navegación (año
1973), indican que la idea del legislador habría sido que los
conocimientos se emitieran en papel.
Por otro lado, en virtud de su ley 15.787, la Argentina es un Estado
parte en la Convención de Bruselas de 1924 relativa a la unificación
de ciertas reglas relativas a los conocimientos, también conocida como
Reglas de La Haya. De los arts. 1.b) y 4.3, y teniendo en
consideración la época en que se redactó la Convención, razonablemente
también cabe considerar que la idea era que los conocimientos deberían
ser emitidos en papel.
Ahora bien, teniendo en consideración que –como ya se ha visto– el
comercio electrónico es objeto de la ley 25.506, también conocida como
Ley de Firma Digital, y a la luz de sus arts. 1º, 3º, 5º y 6º, que se
refieren a los efectos jurídicos de la firma digital, de la firma
electrónica y del documento digital, cabe concluir que los
conocimientos de embarque electrónicos que satisficieran los
requisitos de esta ley, tendrían el mismo valor que los emitidos en
papel.
¿Funcionan en la Argentina los conocimientos de embarque electrónicos?
No se puede decir terminantemente que no funcionan, pero no funcionan
plenamente.
¿Por qué no funcionan plenamente en la Argentina los conocimientos de
embarque electrónicos?
Más allá de consideraciones aplicables a nivel mundial, en la
Argentina el despacho aduanero de la mercadería requiere la
presentación del instrumento bajo la cual se la transporta.
Si bien la Argentina participa de la tendencia mundial hacia Aduanas
con menos papeles y se han producido algunos avances en tal sentido,
estamos muy lejos de trámites íntegramente electrónicos.
Se ha comenzado a admitir los certificados de origen electrónicos,
cuando son emitidos en países de la ALADI. También se admiten facturas
electrónicas, aunque con algunas excepciones, cuando se trata de
exportaciones. Cuando se trata de mercadería de importación, las
facturas electrónicas son admisibles para respaldar las operaciones de
venta en el mercado interno, pero al momento de registro de la
destinación de importación se debe presentar la factura original.
Pero los pequeños avances mencionados, hasta el presente no han
llegado a los conocimientos de embarque, los cuales deben ser
presentados en soporte papel, problema este que tiene su solución en
las Reglas del Comité Marítimo Internacional sobre Conocimientos
Electrónicos y en las Reglas de Rotterdam.
El art. 10 de las Reglas del Comité Marítimo Internacional autoriza al
tenedor de un conocimiento electrónico a pedir al transportador que
éste sea sustituido por un conocimiento emitido en papel, y el art.
10.2 de las Reglas de Rotterdam también prevé la sustitución, pero
bajo estas reglas podría sostenerse que es necesario que la
sustitución sea acordada entre el tenedor y el transportador.
En cuanto a la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, en su art. 17.5)
considera la posibilidad “que se haya puesto fin al uso de mensaje de
datos para sustituirlo por el de documentos”, lenguaje que deja la
duda sobre si la sustitución puede ser decidida por el tenedor del
conocimiento electrónico, por el transportador o si es necesario el
acuerdo de ambos.
Entonces, cuando mercadería de importación viaja amparada por un
conocimiento electrónico, existe la posibilidad –algo impráctica, por
cierto– de pedir que tal conocimiento quede sin efecto y se los
sustituya por un clásico conocimiento en papel.
-o-o-o-o-o-o-o-o-
#656063
1 Este papel ha sido usado como guía para la exposición del autor en
el Seminario dirigido por el profesor doctor Eduardo T. Cosentino,
llevado a cabo el 7 de mayo de 2014 en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires.
2 Debo agradecer a la Dra. María Paula García Gallicchio la
colaboración que me prestara con respecto a los aspectos aduaneros, de
los que me ocuparé en los párrafos finales de esta presentación.
3 Así se refiere el Diccionario de la Lengua Española a internet así
se refiere el Diccionario de la Lengua Española a la internet.
4 Se puede ver: el informe de Lord Justice Lloyd y de Allan Philip
presentado en la Conferencia Internacional celebrada por Comité
Marítimo Internacional en París, en 1990, en Comité Maritime
International, 1990, Paris, II, pp. 190 y ss., y las Reglas Uniformes
del CMI para Cartas de Porte Marítimas, en pp. 202 y ss.
5 Tal el caso de las Reglas de Comité Marítimo Internacional (CMI)
para los Conocimientos de Embarque Electrónicos.
6 Tal como ocurre en los diversos sistemas que se consideran en este
trabajo, con excepción del que funciona bajo las Reglas citadas en la
nota anterior.
7 Para la descripción de los diversos sistemas, me ha sido de gran
utilidad la consulta de: Dubovec, Marek, “The problemas and
possibilities for using electronic bills of ladin as colateral”, en
Arizona Journal of International Comparative Law, vol. 23, nº 2
(2006), pp. 437 y ss. (disponible en la web), y Svenson, Björn,
“Electronic Bill of Lading” Master thesis, Supervisor: Patrik
Lindskoug, Faculty of Law, University of Lund, Autumn 2010 (disponible
en la web).
8 Svenson, tesis citada, nº 3.9.6., p. 33.
9 Respecto de este sistema, se puede ver: Dubovek, artículo y revista
citados, pp.453-456.
10 Ibídem, pp. 451-452.
11 Las Reglas, en los idiomas inglés y francés, han sido publicadas
en: XXXIVth International Conference of the Comité Maritime
International, Paris, 1990, II, pp. 234 y ss., y también en
www.comitemaritime.org
12 Dubovek, artículo y revista citados, pp. 451-452
13 Respecto del sistema TradeCard, se puede ver: Dubovek, artículo y
revista citados, pp. 456-457.
14 Parece ser de la naturaleza humana operar con entera confianza para
retirar dinero en efectivo de un cajero automático pero ¿con qué
frecuencia hacemos depósitos en efectivo en un cajero automático?
15 Golby, Miriam, “Legislating to facilitate the use of electronic
transferable recordos: A case study. Reforming the law to facilitate
the use of electronic bills of lading in the United Kingdom”, paper
prepared fot the UNCITRAL Coloquium on Electronic Commerce, New York,
14th to 16th February 2011, p. 7 )disponible en la web).
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